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Evolución histórica de la penalidad del aborto






La definición más extendida del aborto en el Derecho Penal Mexicano es: la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

Mi maestro Francisco González de la Vega, notable por su erudición en la materia de Derecho Penal que impartió por largos años en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en donde el autor de estas líneas explicó la misma cátedra, aunque a decir verdad, con conocimientos más modestos, pergeñó una breve exposición histórica alrededor del aborto provocado y su consecuencia ordinaria, en la que destaca las intensas transformaciones jurídicas en el transcurso del tiempo y en los distintos lugares, en lo relativo a dicha conducta, pues en un principio se dio la impunidad absoluta, posteriormente la penalidad exagerada y por último se atenuó la sanción y se llegó a las excluyentes de responsabilidad para casos especiales.

Del análisis histórico de González de la Vega se desprende un hecho indubitable: No es posible ni aconsejable aplicar las mismas reglas en distintos tiempos y lugares respecto al tratamiento jurídico del aborto, pues la moral de la sociedad regulada por el derecho, cambia de un lugar a otro; pero sí se antoja razonable legislar con relación a las circunstancias particulares de la época y del sitio en el cual entrarán en vigor las nuevas disposiciones, si ello se ajusta a las necesidades del conglomerado al cual va dirigida la norma.

Para aclarar el párrafo precedente e ilustrar el criterio de los legos del derecho, bástenos decir que en la antigua India no se permitía la procreación de un hijo entre mujer de casta elevada y un hombre de casta baja, pues si se daba la concepción bajo tales circunstancias, el aborto provocado era obligatorio. Naturalmente, hoy se antojaría aberrante una disposición legal de tal naturaleza.

Salvo ciertas excepciones, los filósofos de la antigua Grecia consideraban el aborto provocado como un hecho natural, mientras en Roma se le calificaba de grave inmoralidad.
Decía el jurista González de la Vega que con el advenimiento “del cristianismo comenzó a verse en el aborto un verdadero delito, salvo que el Derecho Canónico, imbuido en las teorías anímicas, distinguió la muerte del feto vivificado, con alma, y la del feto en que no residía ésta. Para establecer la distinción, se decía que el embrión se animaba (o sea, que era poseído por el espíritu) de seis a diez semanas después de la concepción, según el sexo. Cuando el aborto causaba la muerte del feto provisto de alma, la penalidad era la muerte, porque la acción condenaba al limbo a un ánima no redimida por las aguas del bautismo; en caso contrario, las penas eran inferiores, pecuniarias generalmente, salvo en las Partidas, en que se desterraba al abortador a una isla por cinco años”.

A partir de Beccaria se inician los movimientos en contra de la severidad penal del aborto, y de tal manera, se aplican leyes más elásticas en Francia (1923), en Alemania (1926), en Bélgica, en Italia y en Holanda. Los españoles, en 1928 decidieron disminuir la pena de la mujer que causare el aborto para ocultar su deshorna, conocido doctrinalmente como aborto honoris causa. En noviembre de 1918, en la Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas se declaró no punible el aborto consentido por la mujer, siempre que se practicase conforme a las reglas higiénicas, castigándose el aborto practicado sin consentimiento de la mujer, después de los tres primeros meses de la gestación, y por persona sin título médico o sin preparación adecuada. En suiza, el Anteproyecto de 1916 proponía impunidad para los abortos terapéuticos, en caso de violación, de incesto, de atentados al pudor en contra de enajenados mentales e inconscientes e incapaces de oponer resistencia.

El Código penal aplicable en el Distrito Federal y Territorios Federales penaliza el aborto con uno a tres años de prisión al que hiciere abortar a una mujer con su consentimiento. Con tres a seis años cuando falte el consentimiento. Con seis a ocho años cuando mediare violencia física o moral. A la madre que consienta o practique su aborto, honoris causa, de seis meses a un año de prisión o con uno a cinco años si faltare alguna de las circunstancias del honoris causa, despenalizando los abortos terapéuticos, por violación previa y por imprudencia de la madre. Es necesario definir el aborto terapéutico, como aquel que de no practicarse, en opinión de dos facultativos, de continuar el estado de preñez se pone en grave riesgo la vida de la madre.

Tratándose de la teoría jurídica no es práctico dilucidar las cuestiones penales relativas al aborto a través de conceptos religiosos, pues el ámbito de las normas del derecho es uno y otro muy distinto el de la conciencia del hombre. Inclusive, la política demográfica de los países densamente poblados es opuesta a la de las naciones en vías de crecimiento poblacional. Por otro lado, las legislaciones rígidas tienden a desaparecer en la misma medida en que avanzan las normas jurídicas que exige la sociedad para consolidar las libertades del hombre, pues la particularidad fundamental del Derecho es la de su estado permanentemente dinámico o en movimiento. Para quienes gustan “tomar el rábano por las hojas”, aquí es necesario puntualizar que una legislación avanzada no puede ni debe fomentar la clandestinidad de los abortos, que si de alguna manera han de practicarse, pues que los realicen personas preparadas y no las comadronas o abortadoras empíricas, pues el bien jurídico a tutelar, lo es también el de la salud y la vida de la madre embarazada.

Un creyente que se respete ¿admitirá discutir el dogma de la Inmaculada Concepción a la luz de las teorías científicas? Por supuesto que ¡no! Los artículos de fe no requieren de pruebas mundanas. De igual manera, la dogmática juridico-penal se ajusta a reglas sumamente precisas, y entre ellas, la de no involucrar aspectos legales con creencias religiosas.

Hans Kelsen, en su carácter de líder de la Escuela de Viena escribió “La teoría pura del Derecho”, considerada por los estudiosos como manual práctico de la filosofía jurídica, en donde se despejan las dudas planteadas por la bizantina discusión respecto a la despenalización del aborto provocado. Pero aquí me pregunto: ¿están capacitados los sempiternos detractores del orden jurídico liberal mexicano para comprender a la más alta cumbre de las ciencias jurídicas?

La ausencia de congruencia entre las normas jurídicas y las religiosas es evidente, explicable y natural. Mientras el cristianismo aconseja al agredido ofrecer la otra mejilla a su agresor, legalmente está consagrado el derecho a la legítima defensa, que en pocas palabras es la facultad de repeler el ataque de un tercero, con violencia superior a la del agresor, si es necesario.

De otro de mis maestros, Luis Recasens Siches, filósofo investido con los más notables reconocimientos académicos en las principales universidades de Europa y de América, aprendí que el Derecho trata sólo de hacer posible una armonía mínima de las conductas de las gentes para la convivencia y la cooperación colectivas, y, por tanto, ese es el único aspecto del comportamiento que toma en cuenta. El Derecho, no se propone hacer de los hombres algo radicalmente bueno, sino tan sólo armonizar el tejido de sus relaciones externas. Las normas tendentes a despenalizar ciertos casos de aborto, están encaminadas a la armonía social, y no pretenden de manera alguna, negar los altos valores de una vida en formación, pero sí armonizar las conductas de las personas físicas para hacer más llevadera la vida gregaria.

Será la misma axiología jurídica la encargada de valorar qué casos de aborto no son sancionables y cuáles sí, pero no de manera uniforme en todo tiempo y lugar, sino de acuerdo a las necesidades mismas de cada época y de cada sitio. Es por ello que califico como de viabilidad jurídica la despenalización del aborto por razones de malformación genética del producto de la concepción, a manera de no condenar a un futuro ser a una vida miserable, aunque se deben diseñarse las futuras normas legales con suma cautela dados los adelantos modernos de la ciencia, pues así por ejemplo, en algunos casos ya son de posible intervención quirúrgica las columnas bífidas del producto antes citado, en el seno materno.

En donde creo no será fácilmente aceptada la despenalización del aborto es en el llamado caso “por motivos de planeación familiar”, o sea, para evitar el desmedido crecimiento de la familia en número de individuos, dados los avances de métodos anticonceptivos, aunque algunos alegan que no están al alcance -dichos métodos- de todas las personas y sobre todo en los países de bajo ingreso per cápita. Para tal circunstancia, la abstinencia sexual es y será el único cerrojo aceptable, aunque también debemos considerar la imposibilidad de coartarle a las personas lo que es y ha sido siempre una función natural del organismo, o sea, el ejercicio sexual.



Julio Serrano Castillejos

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Publicado el: 14-09-2007
Última modificación: 00-00-0000


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